Código del Trabajo, Art. 22. La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta y cinco horas semanales.
Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.
La Dirección del Trabajo ha realizado una interpretación en diversos dictámenes respecto de la expresión “aquellos que trabajen sin fiscalización superior.
Este Servicio ha precisado, entre otros, en dictámenes N°s 3.594/075, 7.09.07, 3.358/057, 24.07.06 y 3.541/206, 12.07.99, que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren los siguientes requisitos copulativos:
“a) Crítica o enjuiciamiento de la labor desarrollada, lo que significa, en otros términos,
una supervisión o control de los servicios prestados;
- b) Que esta supervisión o control sea efectuada por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa, o establecimiento, y
- c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito este que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quien supervisa o fiscaliza y quien ejecuta la labor.” (Dictámenes N°s. 4.207/64, 27.10.14, y 3.317/060, 28.06.16).
Por su parte el dictamen Nº 5268/309, de esta misma entidad, aporta los siguientes conceptos sobre esta materia.
“Quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos; los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.”
“También quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras”.
De la norma precitada fluye que la jornada ordinaria no puede exceder de cuarenta y ocho horas semanales. (45)
1) Qué debe entenderse por trabajar sin fiscalización superior inmediata.
Del inciso segundo de la norma citada se colige asimismo, que determinados trabajadores, entre éstos, aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata, quedan excluidos de la limitación de jornada prevista en su inciso primero.
Ahora bien, para determinar qué debe entenderse por fiscalización superior inmediata o cuáles son los elementos que la configuran, es preciso recurrir a la norma de interpretación legal consignada en el artículo 19 del Código Civil, la cual prescribe:
“Cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”, agregando que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”, el cual ordinariamente se extrae del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.
Según el citado fiscalización es “acción y efecto de fiscalizar” y fiscalizar es “criticar y traer a juicio las acciones u obras de otro”.
A su vez, superior es “lo que está más alto y en lugar de preeminencia respecto de otra cosa”. Por su parte, inmediata es “contiguo o cercano a otra cosa”.
A la luz de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Dirección ha determinado, a través de Ord. Nº 4.070-228, de 14.07.97, entre otros, que existe fiscalización superior inmediata cuando concurren copulativamente los siguientes requisitos:
“a) Crítica o enjuiciamiento de la labor realizada, lo que significa, en otros términos, una supervisión o control de los servicios prestados;
“b) Que esta supervisión o control sea efectuado por personas de mayor rango o jerarquía dentro de la empresa o establecimiento; y,
“c) Que la misma sea ejercida en forma contigua o cercana, requisito éste que debe entenderse en el sentido de proximidad funcional entre quién supervisa o fiscaliza y quién ejecuta la labor”.
Conforme a lo anterior, debe concluirse necesariamente que los dependientes que trabajan sin fiscalización superior inmediata son aquellos respecto de los cuales no concurren todos o algunos de los requisitos precedentemente transcritos, circunstancia esta que debe analizarse en cada caso particular.
2) Existe o no , la obligación de pagar el beneficio de semana corrida a aquellos trabajadores que están excluidos de la limitación de jornada, en virtud de lo establecido en el inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, y a quienes, no les resulta aplicable las disposiciones sobre sueldo base establecidas en el artículo 42 a) del mismo cuerpo legal, quedando, por lo tanto, afectos a un sistema remuneracional exclusivamente variable.
En el Dictamen Nº 2213/037, la Dirección del Trabajo estima lo que a continuación se expresa:
Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. que el artículo único de la ley Nº 20.281, en su número 1), modifica la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo, en los siguientes términos:
- a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del artículo 10.
El sueldo, no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo el artículo 22, se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día el ingreso o egreso a sus labores, o bien cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador. Asimismo, se presumirá que el trabajador está a afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador.”
Del análisis del nuevo concepto de sueldo, es dable inferir, en lo pertinente, que la obligación de pagar un sueldo base equivalente a un ingreso mínimo mensual, sólo resulta aplicable a los trabajadores afectos a una jornada ordinaria de trabajo, sea ésta la máxima legal o la inferior pactada por las partes.
De ello se sigue que la norma contenida en la letra a) del artículo 42 del Código del Trabajo no rige respecto de aquellos trabajadores excluidos de la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo.
Sin perjuicio de ello y tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de este Servicio que se contiene en Ord. Nº 3152/063, de 25.07.08, la remuneración total percibida por dichos dependientes no puede ser inferior al valor asignado al ingreso mínimo mensual.
Aclarado lo anterior, cabe tener presente que e l texto actual del artículo 45 del Código del Trabajo, establece:
“El trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente debió laborar en la semana. Igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o trato, pero, en este caso, el promedio se calculará solo en relación a la parte variable de sus remuneraciones.”
“No se considerarán para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carácter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras.”
“Para los efectos de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este artículo, incluirá lo pagado por este título en los días domingo y festivos comprendidos en el período en que se liquiden las horas extraordinaria, cuya base de cálculo en ningún caso podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.
“Lo dispuesto en los incisos precedentes se aplicará, en cuanto corresponda, a los días de descanso que tienen los trabajadores exceptuados del descanso a que se refiere el artículo 35”.
De las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día, tienen derecho a percibir por los días domingo y festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo período de pago.
De la misma norma se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley Nº 20.281, ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente período de pago.
De acuerdo a lo precisado por este Servicio en el dictamen precitado, si no se hubiera modificado el artículo 45, en los términos ya señalados, los trabajadores que históricamente tenían derecho a semana corrida, habrían perdido dicho beneficio, por cuanto, en el nuevo sueldo base mensual consagrado por la ley, se entendería comprendido el pago de los días domingo y festivos o los días de descanso compensatorios, según correspondiera, desapareciendo prácticamente con ello la institución de la semana corrida.
Todo lo expuesto permite sostener, que la aludida modificación, si bien extiende el beneficio en análisis a los trabajadores con remuneración mixta, mantiene el beneficio respecto de los trabajadores remunerados exclusivamente por día.
En relación a este último concepto, cabe hacer presente que sobre la base del análisis de la norma contenida en el antiguo texto del artículo 45 del Código del Trabajo, la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio , ha precisado que el beneficio de semana corrida no solo debe entenderse referido a aquellos trabajadores remunerados por día como podría desprenderse del tenor literal estricto de la norma, sino que se extiende además a otros dependientes que han estipulado con su empleador otra forma de remuneración que el estipendio diario, tales como por hora, a trato, a comisión, por unidad de pieza, medida u obra, etc.
La misma doctrina, ha sostenido que la intención del legislador al establecer el beneficio en análisis fue la de favorecer o regularizar la situación de todos aquellos dependientes que veían disminuido su poder económico como consecuencia de no proceder a su respecto, legal ni convencionalmente, el pago de los días domingo y festivos, agregando que de ello se deriva que la procedencia del señalado derecho ha sido subordinada por el legislador únicamente al sistema remuneracional del dependiente, con prescindencia de la periodicidad en que les sean liquidadas y pagadas sus remuneraciones.
Analizada la situación en consulta a la luz de las disposiciones legales citadas y doctrina administrativa invocada, preciso es convenir que para determinar la procedencia del beneficio de semana corrida, tratándose de trabajadores excluidos de la limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, los que como ya se expresara, no están afectos a las nuevas normas sobre sueldo base contenidas en el artículo 42, letra a) del Código del Trabajo, deberá establecerse, previamente, si conforme al sistema remuneracional a que se encuentran afectos pueden o no ser calificados como trabajadores remunerados por día, incluyéndose entre ellos, como ya se señalara, aquellos remunerados por hora, en base a tratos o comisión , por unidad de pieza medida u obra, etc., caso en el cual, les asiste el derecho a impetrar y percibir el beneficio de semana corrida en los términos establecidos por el artículo 45 del Código del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que no toda remuneración variable puede integrar la base de cálculo de la semana corrida.
En efecto, según lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de este Servicio, específicamente, en dictamen Nº 3262/066, de 5.08.08, una remuneración de tal naturaleza podrá ser considerada para los efectos de dicho cálculo, en cuanto reúna los siguientes requisitos:
1) Que sea devengada diariamente y
2) Que sea principal y ordinaria.
En relación con el primer requisito indicado, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador incorpora a su patrimonio día a día, en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado, sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual.
Acorde a ello, la jurisprudencia administrativa invocada sostiene que no deberán considerarse para establecer la base de cálculo del beneficio en comento, aquellas remuneraciones que aun cuando revisten la condición de variables, no se devengan diariamente en los términos antes expresados, como ocurriría, si ésta se determina mensualmente sobre la base de los montos generados por el rendimiento colectivo de todos los trabajadores, como sucedería por ejemplo, en el caso de una remuneración pactada mensualmente en base a un porcentaje o comisión calculada sobre la totalidad de los ingresos brutos de una empresa o establecimiento de ésta.
En el mismo sentido, se cita la jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs 8695/445, de 16.12.86, 6124/139, de 24.08.90, y 2372/111, de 12.04.95 , conforme a la cual no tienen derecho al beneficio de semana corrida, por no cumplirse el requisito en análisis, aquellos trabajadores que tienen pactadas comisiones mensuales en base a un porcentaje de la venta neta efectuada por el establecimiento en un determinado mes, las cuales se reparten proporcionalmente entre todos los vendedores.
En lo que se refiere al requisito a que se alude en el numeral 2) precedente, cabe señalar que de acuerdo a la jurisprudencia administrativa vigente, debe entenderse por remuneraciones principales y ordinarias, aquellas que subsisten por sí mismas, independientemente de otra remuneración.
Sobre dicha base, la mencionada doctrina ha resuelto que sólo corresponde incluir en la base de cálculo del beneficio de semana corrida las remuneraciones variables que revistan el carácter de principales y ordinarias, de acuerdo al concepto ya señalado, no procediendo considerar para tales efectos aquellas que la ley expresamente excluye, esto es, las de carácter accesorio, vale decir, aquellas incapaces de subsistir por sí mismas, que van unidas a la remuneración principal, que dependen de ella y que son anexas o secundarias, como también, las remuneraciones de carácter extraordinario, esto es, aquellas excepcionales o infrecuentes.
La jurisprudencia administrativa vigente ha precisado , no obstante, que la determinación de si un estipendio de carácter variable reúne la totalidad de los señalados requisitos, deberá hacerse caso a caso, previo análisis de la respec tiva estipulación contractual y / o la forma como ha sido otorgado, si no existiere acuerdo escrito al respecto.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud .que los trabajadores excluidos de la limitación de jornada en los términos del inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo y a quienes no les resulta aplicable la nueva normativa sobre sueldo base contemplada en la letra a) del artículo 42 del mismo cuerpo legal, tendrán derecho al beneficio de semana corrida en la medida que las remuneraciones variables que perciban reúnan los requisitos que para tal efecto exige la ley, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales u ordinarias.
3) Si corresponde pagar horas extraordinarias en las situaciones descritas anteriormente.
En lo que concierne a la consulta signada con este número, cabe señalar, en primer término, que el artículo 30 del Código del Trabajo, prescribe:
“Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”.
De la disposición precedentemente transcrita resulta dable inferir que la posibilidad de laborar horas extraordinarias ha sido subordinada por el legislador a la condición de que el dependiente de que se trate se encuentre sujeto a una jornada de trabajo limitada, cuya duración máxima está fijada por la ley o bien por el acuerdo de las partes, si fuere menor.
Ahora bien, concordando la disposición legal en comento con el precepto del artículo 22, ya transcrita y comentado, la jurisprudencia de este Servicio ha sostenido en dictamen Nº 4.764-225, de 16.08.94, que la circunstancia que los trabajadores comprendidos en las situaciones descritas en el inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, se encuentren exentos de limitación de jornada de trabajo, implica que no tendrán la posibilidad de laborar y obtener el pago de horas extraordinarias
Con todo, cabe hacer presente que los trabajadores exceptuados del límite de jornada de trabajo que convengan, no obstante, con su empleador una jornada determinada, tendrán derecho al pago de horas extraordinarias por el período laborado que excede del pactado contractualmente, tal como lo ha sostenido este Servicio en dictamen Nº 4.504-258, de 27.08.99, que en fotocopia se adjunta.
Analizada esta situación a la luz del artículo 22 del Código del Trabajo, transcrito y comentado, es dable colegir que al haberse estipulado expresamente en el contrato individual del trabajador en cuestión una jornada ordinaria máxima de 48 horas semanales, éste queda sujeto a ella, no obstante que pudiera hallarse comprendido en las excepciones contempladas en el inciso 2° del citado precepto legal.
De esta forma, considerando que el dependiente de que trata la presente consulta, está sujeto a un horario máximo semanal de 48 horas, forzoso resulta concluir que toda labor desarrollada en exceso sobre ese máximo constituye jornada extraordinaria, la cual deberá ser remunerada en la forma prevista en el artículo 32 inciso 3° del Código del Trabajo.
Art. 22, expresa también que quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.
En cuanto a lo trabajadores a bordo, se rigen por lo dispuesto en el Decreto 101, sobre Reglamento de Trabajo a bordo de naves de pesca, en especial por los artículos sobre jornada de trabajo cuyo tener es el siguiente:
Artículo 19.- Para los efectos de que los trabajadores a bordo de naves de pesca ejerzan su derecho a descanso contemplado en el artículo 23 del
Código del Trabajo, se considerará todo el tiempo que transcurra entre el embarco y el desembarco efectivo.
Artículo 20.- Por cada seis días de trabajo deberá otorgarse un día de descanso. Los trabajadores que por circunstancias propias de la navegación o de las faenas pesqueras no pudieren gozar en tierra de los descansos por cada seis días continuos de labor, tendrán derecho a hacer uso de ellos cuando la nave arribe al puerto de embarco o aquél que expresamente convengan las partes. En tal evento, los días de descanso acumulados se otorgarán incrementados en uno por cada período de seis días continuos de labor que exceda del primer período de seis días. El mismo procedimiento podrá efectuarse en navegaciones sucesivas. Para estos efectos las empresas pesqueras podrán pactar con sus trabajadores un sistema de descansos que permita al personal embarcado gozar en tierra adecuada y cabalmente de dicho beneficio, conforme lo expresado precedentemente.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes de común acuerdo podrán acumular los días de descanso compensatorios adicionales al descanso por cada seis días continuos de labor, para hacer uso de ellos cuando el trabajador haga uso de su feriado legal o bien cuando él así lo solicite.
En ningún caso los descansos compensatorios que corresponden por cada seis días continuos de labor o el incremento de descanso podrán compensarse en dinero.
Los descansos compensatorios por días festivos adicionales al descanso por cada seis continuos de labor deberán distribuirse o compensarse en la forma que establece el inciso 5 del artículo 38 del Código del Trabajo.
Artículo 21.- Por razones de seguridad y de conformidad a la Ley de Navegación, la Autoridad Marítima podrá suspender el zarpe de la nave de pesca o el embarco de parte de su tripulación si ésta no ha efectuado los descansos que le corresponden, previa certificación sobre el particular de la Autoridad Laboral competente.
Asimismo, quedan excluidos de la limitación de jornada, los trabajadores contratados para que presten sus servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones.
La jornada de trabajo de los deportistas profesionales y de los trabajadores que desempeñan actividades conexas se organizará por el cuerpo técnico y la entidad deportiva profesional correspondiente, de acuerdo a la naturaleza de la actividad deportiva y a límites compatibles con la salud de los deportistas, y no les será aplicable lo establecido en el inciso primero de este artículo.
Sin embargo se ha resuelto por la Dirección que “no existiendo acuerdo entre las partes para modificar la distribución de una jornada semanal de trabajo que contraviene la normativa vigente, compete al empleador modificar unilateralmente el contrato de trabajo con el solo objeto de adecuar a la ley la respectiva estipulación. Dictamen N°4.693/42, 18.10.12.”
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